De Flexwet voor BV’s maakt het oprichten van BV’s eenvoudiger dan voorheen. Toch is het nog maar de vraag of een “FlexBV” wel flexibel genoeg is voor samenwerkingsverbanden.
Flex BV versus coöperatie: Coöperatie toch flexibeler?
Het is alweer oud nieuws, maar op 1 oktober 2012 is de Wet vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht in werking getreden, ook wel genoemd de “Flexwet”. Sindsdien is het mogelijk om een zogenaamde “Flex BV” op te richten. Daarnaast is door de inwerkingtreding van de nieuwe wet voor sommige “oude” BV’s de noodzaak ontstaan om hun statuten aan te laten passen, om ook van de nieuwe mogelijkheden gebruik te kunnen maken.
Achtergrond
De regels voor besloten vennootschappen waren tot 1 oktober 2012 gestoeld op die voor naamloze vennootschappen. Het NV-recht is echter sterk gereguleerd. Dit had ten gevolge dat kleine BV’s, waarin veelal slechts de directeur-grootaandeelhouder (DGA) werkzaam was, moesten voldoen aan vergaande administratieve verplichtingen, hetgeen meer en meer als onredelijk bezwarend werd ervaren. Met de komst van de nieuwe “Flexwet” zijn de regels voor BV’s vereenvoudigd. Zo is de minimum kapitaalstorting van € 18.000,– niet langer verplicht en is het stemrecht van aandelen niet langer automatisch gekoppeld aan het winstaandeel. Er kunnen aandelen worden uitgegeven met ofwel winstrecht, stemrecht of een combinatie van beiden. Daarnaast kunnen nu alle besluiten worden genomen buiten de vergadering om, mag de vergadering in het buitenland worden gehouden, en is de oproeptermijn voor de vergadering terug gegaan van 15 naar 8 dagen.
Klassieker: de coöperatie
Daar waar de BV in een nieuw jasje is gestoken, blijft een aloude klassieker functioneren zoals hij altijd al deed: de coöperatie. Sterker nog, de coöperatie – die bij velen toch associaties oproept van boeren- en melkveebedrijven van decennia geleden – beleeft de laatste jaren een revival onder de “hip and happening” en is populairder dan ooit, met name bij zelfstandig ondernemers in de meest uiteenlopende branches, waaronder zakelijke dienstverlening, kunst en vrije beroepen zoals advocatuur en het medisch beroep. Voor de coöperatie zijn nog steeds de regels van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek van 1992 van toepassing. Enerzijds zijn dit de algemene regels die gelden voor verenigingen, anderzijds is er een aantal bepalingen specifiek voor coöperaties.
De coöperatie is een vereniging met winstoogmerk. Dit maakt haar uitermate geschikt voor commerciële doeleinden, zoals gezamenlijke inkoop van goederen of diensten, of levering daarvan. De winst staat volgens de wet ter beschikking van de algemene ledenvergadering. Ter vergadering kan dan ook besloten worden hoe de winst zal worden aangewend, maar hierover kunnen ook reeds in de statuten afspraken worden gemaakt.
De coöperatie is, net als de BV een rechtspersoon. Dit houdt in dat de zowel de coöperatie als de BV in het economisch verkeer kunnen optreden als waren zij natuurlijke personen. Zij kunnen dus dezelfde handelingen verrichten, waaraan ook dezelfde consequenties worden verbonden. Denk aan het sluiten van overeenkomsten, het verantwoordelijk zijn voor de nakoming daarvan, aansprakelijk gesteld worden bij wanprestatie en uiteindelijk een eventueel faillissement. Voor beide rechtspersonen geldt dat de achterliggende natuurlijke personen in beginsel niet worden meegetrokken in geval van aansprakelijkheid of faillissement. Dit is anders in geval van een maatschap of vennootschap onder firma (VOF).
De wijze van besturing van de coöperatie wordt voorgeschreven door de wet en wijkt niet zoveel af van de besturingswijze van de BV. Zo is de algemene ledenvergadering het hoogste orgaan, en is er een bestuur voor de dagelijkse vertegenwoordiging. In de algemene ledenvergadering wordt gestemd over voorstellen voor besluiten, waarna besluiten worden genomen. Dit stemmen kan gereguleerd plaatsvinden. Zo is het mogelijk om in geval van een coöperatie met veel leden een ledenraad met afgevaardigden in te stellen, waarbij de afgevaardigden de leden uit, bijvoorbeeld, hun regio zullen vertegenwoordigen in de algemene ledenvergadering. Daarnaast is het mogelijk om aan bepaalde leden meer stemrecht toe te kennen dan aan andere leden. Hoewel er altijd sprake moet blijven van enige mate van democratie en inspraak, is het op die manier toch mogelijk om de zeggenschap te concentreren bij bijvoorbeeld de oprichters van de coöperatie.
Welke rechtsvorm is geschikt voor mijn onderneming?
Als zelfstandig ondernemer zult u in veel gevallen een rechtsvorm met rechtspersoonlijkheid prefereren. Zoals aan het begin van dit artikel al is vermeld, biedt rechtspersoonlijkheid bescherming in geval van aansprakelijkheid en faillissement. De rechtspersoon wordt tussen de natuurlijke persoon en derden in geschoven, waardoor de natuurlijke persoon (in beginsel) buiten schot blijft in geval van faillissement van de rechtspersoon.
In geval van commerciële activiteiten bestaat er de keuze uit de rechtspersonen BV en coöperatie. De stichting en de vereniging zonder winstoogmerk zijn daarvoor minder geschikt. Voor het oprichten van een coöperatie zijn (in aanvang) 2 oprichters nodig; natuurlijke personen of rechtspersonen. Een éénmanszaak omzetten in een coöperatie is dus niet mogelijk. Verderop in dit artikel zal ook blijken dat een coöperatie vooral geschikt is voor samenwerkingsverbanden en niet zozeer voor bedrijven die uit één persoon bestaan.
Met de flexibilisering van het BV-recht zijn de BV en de coöperatie aanzienlijk naar elkaar toegegroeid. Immers, de verplichte volstorting van het startkapitaal groot € 18.000,– was voor veel ondernemers een drempel om een BV op te richten. Het is niet ondenkbaar dat een aantal van die ondernemers om die reden heeft gekozen voor het gezamenlijk oprichten van een coöperatie, terwijl zij anders voor een BV zouden hebben gekozen.
Waar het voorheen zo was dat een groter financieel aandeel in een BV automatisch leidde tot meer zeggenschap, kan het stemrecht binnen de BV sinds de inwerkingtreding van de Flexwet losgekoppeld worden van het financiële aandeel. De stemrechten kunnen dan dusdanig worden verdeeld, dat zij aansluiten bij de mate waarin personen ook daadwerkelijk werkzaam zijn in de BV en investeren in tijd en daaraan gekoppeld de omzet die zij behalen.
Hoewel de nieuwe BV inderdaad een grotere mate van flexibiliteit kent dan de oude BV, zijn er nog altijd verschillen aan te wijzen tussen de BV en de coöperatie. Zo heeft het afschaffen van de verplichte volstorting van € 18.000,– ertoe geleid dat aan de uitkering van dividend strengere eisen worden gesteld. Het bedrag van € 18.000,– was immers bedoeld als vorm van zekerheid voor crediteuren en omdat die thans is weggevallen, moet een alternatieve vorm van “zekerheid” worden gevonden in de constructie dat de winst van de BV niet kan worden uitgekeerd indien dit uit bedrijfseconomisch oogpunt niet aanvaardbaar is. Indien de aandeelhouders dividend willen uitkeren, dienen ze daarvoor toestemming aan de directeur te vragen. In geval van een éénmansBV met een DGA, vraagt hij deze toestemming dus aan zichzelf. Mocht naderhand blijken dat het dividend onterecht is uitgekeerd, dan is de directeur hoofdelijk aansprakelijk, dus ook privé. De uiteindelijke impact van deze constructie zal in de praktijk nog moeten blijken (de toetsing of de uitkering van dividend terecht was vindt immers pas achteraf plaats), maar in ieder geval in theorie betekent de mogelijkheid dat de bestuurder van de BV alsnog privé aansprakelijk is, een verslechtering ten aanzien van de aansprakelijkheid van de bestuurder van de coöperatie.
Daarnaast is de inrichting van de coöperatie ook na inwerkingtreding van de Flexwet aan minder dwingendrechtelijke regels gebonden dan de BV. Zo is het toe- en uittreden van leden tot en uit de coöperatie aanzienlijk eenvoudiger (aanmelding c.q. afmelding bij het bestuur) dan in geval van een BV, waar notariële tussenkomst is vereist. Een aandeelhouder in een BV die zijn aandeel over wil dragen, zal eerst een gegadigde moeten vinden om het aandeel over te nemen; zonder een opvolger is het voor hem niet mogelijk om uit de BV te stappen. Voor een coöperatie geldt dat er sprake is van vrije toe- en uittreding, hoewel het wel mogelijk is om voorwaarden aan de uittreding te stellen (bijvoorbeeld de betaling van uittreedgeld). Andersom is het ook mogelijk om voorwaarden te stellen aan de toetreding tot een coöperatie (bijvoorbeeld het voldoen aan bepaalde kwaliteitseisen ten aanzien van het beroep of bedrijf dat binnen de coöperatie wordt uitgeoefend).
Een nadeel dat kleeft aan het uitvoeren van opdrachten via een coöperatie, is dat de coöperatie door de fiscus wordt gezien als één opdrachtgever, ongeacht het aantal eind-opdrachtgevers dat uiteindelijk door de coöperatie wordt bediend. Daar waar een DGA een Verklaring arbeidsrelatie DGA kan aanvragen, en zo met zijn BV voor meerdere opdrachtgevers kan werken, zal de ondernemer die opdrachten doet via een coöperatie, telkens zijn factuur aan de coöperatie zenden, en dus slechts één opdrachtgever hebben, namelijk de coöperatie. Om te worden aangemerkt als ondernemer voor de inkomstenbelasting en zodoende gebruik te kunnen maken van de ondernemersfaciliteiten, zoals startersaftrek en zelfstandigenaftrek, moet er, zeker na de aanloopfase van de onderneming, sprake zijn van meerdere opdrachtgevers. Een coöperatie lijkt dan ook niet in eerste instantie geschikt als alternatief voor de eenmanszaak of BV, derhalve om als zelfstandig ondernemer alle werkzaamheden in onder te brengen. In de praktijk wordt de coöperatie echter veelvuldig ingezet door samenwerkende ondernemers, die gezamenlijk projecten willen uitvoeren, maar daarnaast ook nog voor andere opdrachtgevers werken vanuit hun eigen onderneming (eenmanszaak of BV). Voor een dergelijke vorm van samenwerken biedt de coöperatie een perfect passende rechtsvorm; toe- en uittreden is immers zeer eenvoudig en per project kan het ledenaantal wisselen. Daarnaast kan de winst dusdanig worden verdeeld dat elke deelnemende ondernemer een winstaandeel ontvangt dat één of één gerelateerd is aan de door hem gerealiseerde omzet binnen de coöperatie. Van vooraf vastgestelde winstaandelen is, in tegenstelling tot de BV, dan ook geen sprake.
Conclusie
Door het geflexibiliseerde BV-recht is het thans eenvoudiger om een BV op te richten dan voorheen. Gezien het vervallen van de minimumkapitaaleis van € 18.000,– worden strengere eisen gesteld aan de uitkering van dividend, hetgeen ertoe kan leiden dat de directeur alsnog privé aansprakelijk is. Dit neemt niet weg dat voor een onderneming waarin één persoon werkzaam is, de BV nog altijd de geëigende rechtspersoon is. Voor het oprichten van een coöperatie zijn immers minimaal 2 oprichters vereist en mocht na de oprichting één lid uittreden en de coöperatie worden voortgezet door het blijvende lid, dan geldt dat de coöperatie niet fiscaal transparant is en wordt gezien als één opdrachtgever, hetgeen een beroep op de ondernemersfaciliteiten door het lid op den duur onmogelijk maakt.
Geconcludeerd kan dan ook worden dat de coöperatie vooral geschikt is voor samenwerkingsverbanden op projectmatige basis, waarbij de samenwerkende ondernemers ook nog andere opdrachtgevers hebben dan de coöperatie. Door het oprichten van een coöperatie voor hun gezamenlijke activiteiten, kunnen zij het aansprakelijkheidsrisico beperken. In geval van een coöperatie met uitgesloten aansprakelijkheid is het daarnaast zo dat de leden niet hoeven bij te dragen in het tekort in geval van faillissement.
